本帖最后由 mrz 于 2015-5-20 23:24 编辑
1904年菜市口执行中国史上最后一次凌迟，罪犯王维勤因杀害同村村民一家12口人获刑。由简单的纠纷，结怨，演变为杀人，这是人类社会不断重演的故事。古罗马也常有类似的事情，村民纠纷无法解决，最后聚众持械斗殴，演变成小型战争，人员死伤，社会丧失生产力。因此，罗马法典着重解决侵权问题。现代文明社会，人与人之间纠纷仍然不断，但有更好的法律（基于罗马法、欧陆法、英美共同法）可以处理民事纠纷，避免社会在处理纠纷上消耗太多资源。 纠纷就像一团乱麻，每次事故发生，网上总会有分析责任的议论，公说公有理婆说婆有理，莫衷一是，最近借着今年司马台事故翻去年司马台事故旧帐的议论便是一例。 有些事故追责把官司打到法院，从一些全国范围的案例看，法院的判决五花八门，也颇令人费解。可以说，网上的讨论和各地法院的判决书都看不出清晰的条理。本帖企图从法律学理的角度来做个分析，看能不能理出一些头绪。 户外事故引发的责任 liability，在法律上主要属于民法过失侵权的范畴。看一下《侵权责任法》第六条第一款怎么说：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。” “过错”分故意和过失，故意的在户外少见，这里不谈，本帖谈的都是过失的过错。 侵权要素 “一般侵权”（此帖不讨论“特殊侵权”）的成立必须具备几个要素： 1. 行为人有过错 2. 受害人权益受到损害 3. 上述两点有因果关系 以上3点具体解释如下： 1. 过失的成立必须证明行为人对受害人应负“注意义务”duty of care 并且违反此义务。这个义务的标准是“理性人”的标准，此乃基于一个基本道理，即我们生活在社会里的每个人都应该注意自己的行为，避免导致别人权益遭受损害。比方说，理性人都知道开车打瞌睡可能会对别人造成伤害，那么如果某甲开车时打瞌睡撞伤了某乙，那么某甲便犯了过失的过错。 有些情况下，行为人对受害人有“特殊义务”。比方说医生对病人、律师或会计师对客户都应负比“普通”理性人更高标准的义务，也就是达到行业专业标准的义务。这里就涉及户外关键性的问题了，到底领队对队员、还有队员对其他队员有什么样的特殊义务？这方面大家应该比较关心，我底下单独再谈。 2. 受害人权益受到损害必须有事实。一般在户外事故中，多数是人死了或伤了，事实都比较清楚。 3. 有些情况下行为人有过错，受害人也受到损害，但两者没有因果关系，那么侵权便不成立。是否成立可以通过回答一个“要是（假设）…… 没有”的问题来决定：“要是”行为人“没有”发生那样的行为，受害人是否仍然会受害？答案如果是肯定的，那么就可以认定行为人的行为和损害没有因果关系。比方说，一个渡轮乘客失足落水，在风浪中溺毙，家属状告渡轮公司，称因渡轮未设置救生艇（过失），导致受害人死亡。如果法庭判断，“要是”渡轮上“没有”不配置救生艇，但因为风浪实在太大，即使配置了救生艇也无济于事，受害人仍然会死亡，那么侵权便不成立。总之，过错必须是导致损害的直接原因或近因，才能构成侵权。 法律不支持受害人随意归责于他人 在一般侵权案件中，受害人必须担负举证责任，即必须提出客观证据以证明以上3点成立。另外，受害人还必须驳倒被告方（行为人）提出的辩护。典型行为人的辩护有两方面： 一是受害人自己有过失，即受害人违反了自己的“注意义务”。理性人都会注意保护自己、避免伤害，如果受害人违反这个义务，那么受害人也有过失，必须承担部分的责任，或完全丧失索求赔偿的权利。 二是受害人自愿承担风险。如果受害人“明知”活动的危险性，并且“愿意”承担风险，那么发生伤害后，即使行为人有过失，也不构成侵权。比方说，队员在参加户外活动之前，签署免责协议，同意“责任自负”，就很难打赢侵权官司，这也是珠峰商业队极少被告的原因。 户外事故，我们自然会同情受害人。有些富有同情心的人，一见到事故，很容易有冲动要指责领队，好像不惩罚领队就抚平不了他的同情心。但现代文明社会，已经发展出更好的处理社会问题的手段，情与理是分开来解决的：情的部分有商业保险、社会福利、慈善事业等方法来解决；理的方面，有严格遵守逻辑和客观事实的法律来处理。 现代法律是客观冰凉的，是公理正义，讲的是理，不是情，如果把情掺和进去，文明便会退回原始社会，什么事都是情理一锅粥，一笔糊涂帐。 说说法理的实际应用 领队对队员应负的义务 在打官司的时候，义务会是一个焦点：行为人对受害人是否负有注意义务，有多大义务，还有行为人是否已经尽到义务。一般来说，领队应该有高于普通理性人的注意义务。原因是：队员失去自己的自主权，必须听从领队的指挥，而领队的决定又可能增加活动的风险，那么领队自然必须具备较专业的知识、技能并担负较高标准的注意义务。这么说，AA领队并不能因为AA费用而降低自己的法律责任。 如果领队不想对队员负有义务，除了要求队员签署免责外，可以从根本上解决问题，即把活动定性为“共同探险”。共同探险的队伍，主要特色是没有领队，所有事情大家一起商量决定。另外，最好所有的费用平均分摊（AA）；准备工作也分工，比方说有人负责采购，有人负责联系车辆，有人制作地图，等等；行进中或扎营时的工作也分工。总之，尽量体现共同探险的性质。用这种方式出面组织的人才能最好的避免侵权官司。 从不同领队发帖的文字看，我认为走山、黑白子都是费用AA却得担责任的领队，而只玩不问和骄阳的活动的性质更接近“共同探险”，也就是说他俩可以不担责任。 AA能否免责 很多人以为赚了钱就得担责任，费用AA了自然免责，这是错的。法律面前，当行为人有过错时（并且过错加害于受害人）才需要担责任的；反之，AA领队有过错时照样逃脱不了责任。 有些人提出的费用、责任、风险都AA的“纯AA”概念，比较接近“共同探险”的性质，不过必须注意所谓纯AA队员共担的责任和风险，在法律面前只能理解为分工（“工作责任”的共担），可以帮助法庭对活动性质定性，并决定队员之间应有的注意义务。至于真正的侵权“责任”liability取决于受害人是否请求法律救济，是的话，由法庭根据事故发生的客观事实裁定行为人的责任。如果要让“纯AA”真正达到规避侵权责任的目的，最好有合同明确规定所有队员都是平等的，不设领队，并且每位队员自愿放弃追究其它队员侵权责任的权利。 从国内户外侵权实际案例中能学到什么 一句话：没法说。基本上，前面说的侵权法都白说了。 看了一些侵权案例，发现那些奇怪的一锅粥判决都根据这条法律说事：《民法通则》第132条【公平责任】当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。 意思是，即使你没有侵权责任，但法律仍然不放过你，遇到对你不客气的法官，你就完蛋了。这条公平原则的法律无法客观公正的操作，给法官太大的裁量权，他想怎么判就怎么判。有了它，国家设置侵权法，咱们谈侵权法还有什么意义。当你见到判决各种武断时，当你见到无辜（无侵权责任）的队员和领队都被强迫赔偿时（哦，对了，他们美其名为“补偿”），你还能说什么。或许以后领队选择队员必须考察队员的身价，太穷的不带，否则出事了，没过错也被罚。 情理分家的一段历史 这里说一段普鲁士历史可能比较恰当。事件发生在希特勒的偶像，菲特烈大帝（其实称大王较合适，因为他不是帝）在位期间。菲特烈比乾隆小几个月，可以理解为德国的乾隆，他在位期间不如乾隆长，但也不短，46年。他是当时欧洲启蒙运动后典型的实行开明专制主义的独裁君主，大力开疆扩土，文治武功都颇多建树，把小小的普鲁士王国挤入欧洲强国之列，他的后代进而统一德国。 1773年一个经营磨坊，姓Arnold的农民，因为上游水被别人占用，经营发生困难，付不起地租，地主把他告上法院，最后磨坊被强制拍卖，偿还租金。占用水利资源的人以及地主都是当时阶级社会的贵族，和法官都是朋友。Arnold妻子心有不甘，想办法到处申冤。1779年菲特烈终于注意到，责令两官员（一名法官和另一名军官）查办。军官奏折说确有冤情，国王批“还Arnold正义，速办”，令司法大臣办理。两天后，另一名法官的奏折也到了国王手里，说查前述官司无误。国王不悦。（呵呵，大家不要以为我在说和珅纪晓岚） 数周后他又收到Arnold妻的申冤，他又责令其他法官调查，结果回报“查官司每个细节无误”。国王大怒，传大法官和原官司有关的三名法官立刻进宫。四人来后，先是愤怒的面斥他们，还当场免除大法官职务并撵他出宫，随后当即下旨“法律面前人人平等…”此法的出现，距离美国独立宣言中所揭示的“人人生而平等”仅3年，说明欧洲王室已经开始接受君民平等的概念。10年后在法国人权宣言里又重伸一次，现已成为所有民主国家宪法的一部分。 菲特烈的谕旨其实可能出于无奈，当时欧洲大环境处于剧变时期，战争连连。英国国王在百年前被砍头；法国正处于革命前夕，皇室陷于困境；菲特烈自己国家一方面因为老打仗，另一方面工业革命给下层社会带来巨大的动荡，民声鼎沸。他可能为了安抚普鲁士的下层老百姓，才出此策。 原官司呢？被国王强制翻案，农民Arnold得到了国王的法律救济，有关的很多法官被判刑一年并罚款。这些倒霉的法官，只因为执行当时的律法，但违反的国王的意愿，触怒了国君，成了新的冤主，等到下一任的国王才被平反。 德国的理性文化和官民守法是世界有名的，也是她社会进步的重要原因。20世纪初的德国著名社会学先驱Weber借此案例，说明司法独立的历史演变。指出现代执法必须严格遵法，不能有任何歪曲。如果执法的结果产生社会不公现象，那么社会应该通过其他手段解决，而不是随意侵犯法律。 说说其他事儿 AA和“不AA”的人为矛盾以及AA对领队的可能误导 比较令我纳闷的是为什么绿野把AA和“不AA”（“自由结伴”）的活动区分出来。这种区分能给领队或驴友带来什么好处？总感觉，唯一的作用好像只是延续网站的历史遗留问题，继续制造驴友间的矛盾，不断刺激一些推崇AA鄙视商业的人，让他们难受？另外，也常听到商领假冒AA到AA板块拉人的事，如果不分板块，这样的事不就自然没有了？所有的领队同在一个大市场里凭信誉、价格竞争不是很好吗？ 我以前也发帖谈过类似问题，个人选择活动也完全不考虑领队是否赚钱，只考虑领队是否专业、认真、负责。换言之，如果合并为一个板块，对我这么个普通驴友而言，毫无影响，没准还会更喜欢，不必来回倒腾两个板块找活动。 任何领队赚多赚少或甚至不赚（AA），个别的驴友其实不必介意，因为所有驴友的大集体（市场）自然会约束他们，通过竞争，优胜劣汰，要相信市场那支无形的手会规范他们。 进一步说，如果因为网站区分AA与“不AA”，导致部分领队“误”以为只要在AA板块发帖就可以免责，那么这些领队就等于被网站坑害了。 为什么取这个怪名“自由结伴” 为什么绿野玩“商业”俩字的文字游戏？绿野把实质以赚钱为目的的“不AA”活动归类为“自由结伴”，而不光明正大的称它们为“商业”活动，使不明白的人误以为这类活动没有商业性质。这种掩耳盗铃的做法，好像还挺适合国情，或许也有效。 我不知内情，也不知道他们的考虑，但如果事实是因为他们出于谨慎，结合国内现状，打一个法律的擦边球，我完全不会感到惊讶。试想，网站如果大张旗鼓，宣传众多领队的“商业”活动，会不会引起哪个主管部门的注意？会不会有人开始探讨“商业”领队的资质，说网站是无照“黑导”的集结地？进一步招来法律干预？如果网站被干预，驴友不是也连带遭殃，失去了一个找活动的平台吗？ 国家现在没有领队证，领队无证从事商业活动，这是公共政策实施的现状，领队没错，如果要求领队都去考导游证，那更荒唐。事实上，维护人民健康、安全、福利的公共政策不一定要通过强制各行业执业人员持政府颁发的专业证上岗来实现，多数的行业（包括户外运动），只要有公认的非盈利行业协会颁发的证书也能达到同样的目的。关键是后者没有法律硬性要求执业者必须有证，老百姓可以自由选择有证或无证的服务提供商，由市场淘汰劣者。这样既达到公共政策的目的，也规避了政府行为的诸多弊病。 户外行业何去何从 这方面可以参考一下欧美户外发达国家走过来的路。 世界最老的向导协会在1821年诞生于阿尔卑斯山脚下的夏姆尼。成立之前，进谷准备攀登阿尔卑斯的登山客多数为英国贵族大腕，他们有钱有闲，更愿意充当探险英雄，提升自己社会地位。为了安全，他们会找常年在阿尔卑斯高山山区里挖宝石或牧羊的当地穷老乡作为向导，遂逐步形成了向导行业。有了买卖，向导们会抢客户，客户也会挖名气大的向导，最后向导才联合起来成立协会，统一有序安排工作机会，同时也筹措基金，给在工作中受伤遇难的向导家属提供经济支持。 过了近200年，他们今天仍然保留创会的宗旨，但成立时的34位会员向导都没有任何专业执照，而今天的240位向导和领队，都是持证上岗的，原因是公共政策和法律环境不一样了。当今在阿尔卑斯山区任何一个国家，如果想从业于户外运动（可以背靠公司或个人揽活儿），个人必须有当地政府认可的资质证（包括非本国政府颁发的证）。这些欧洲国家，都是IFMGA（高山向导协会国际联合会）的主要成员国，对本国各类户外运动有较细的证照要求，通过法律，强迫专业人员具备更高标准的知识、技能和注意义务，以满足公共政策的要求。 相比之下，美国管理大山的国家公园或州公园，会授权个别有资质的公司在固定公园内承接户外业务，但不要求公司里的专业人员各个有行业协会的认证，政府也不发证。因为人民普遍爱好户外，讲究科学，勇于探险，通过实践，全国已经有一大批无证专业人员，无论知识、经验，都强过有证新手。 换句话说，欧洲国家偏向法律强制持证上岗，美国则偏向从业人员自由选择是否考证，由市场竞争淘汰不胜任的从业人员。 国内的户外运动刚刚兴起，很多条件还在催生当中。将来会走哪条路，无需猜测，倒是可以想想眼下能做的事。我觉得，民间可以自发做些提高专业人员知识技能的工作，培养户外人才，逐步完善培训课程，将来可以作为民间行业协会的培训认证或国家认证的基础。现在绿野做的领队培训是很有意义的，但我觉得应该多进行国际交流，观摩学习，提高培训质量。 注：以上说的户外专业人员，包含很多不同的人，如普通山地徒步领队，山地骑行领队，攀岩向导，攀冰向导，滑雪向导，高山向导，等等。
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狗仔卡
发表于 2015-5-20 22:34:48
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